无论是对于貌似美好的正当程序价值，还是对于获得公正审判的权利，被裁判者也都是可以放弃的。

法治思维的协调性，首先要求以法律效力统一的思维解决和处理国家治理面临的种种问题。高阶法治思维，乃是以规范—逻辑思维、系统—协调思维、实践—动态思维为内容和特征的法治思维。

它需要调整群己关系，甚至把天人关系的内容也要化约在群己关系中，转换成人与人的关系。这就需要在立法设计中和司法赋权中，使法律具有可诉性：法的可诉性是指法必备的、为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，它是法的基本属性之一。其中救济的最重要、最权威、也是最终的方式，就是司法。只要人们事先的行为安排符合法律预设，且没有法律规定的例外情形出现，那么，这种行为就获得法律的肯定性保障。法治思维和法律思维既有联系，也有区别。

常言道，没救济就没有权利。但因社会进步及宗教改革运动、黑人运动、女权运动的蓬勃发展，之前主体自治的藩篱被拆解。此种法社会学研究的根本缺陷是，其方法论的基础与核心特征，就决定了它根本不能对以规范形式呈现出来的法律系统进行观察，而只能在剩余的意义上对进行某种错误社会学的观察

无论是对于貌似美好的正当程序价值，还是对于获得公正审判的权利，被裁判者也都是可以放弃的。其实，这种诉讼主体理论在协商性司法程序中也同样适用。毕竟，无论采用什么样的诉讼程序，法院作出事实误判，在适用法律上滥用自由裁量权，这些都是防不胜防的。在一定程度上，对抗性的程序正义较为关注被裁判者对诉讼过程的参与和控制，而协商性的程序正义则更为重视被裁判者对自身诉讼权利的自由处分，以及对有利诉讼结局的塑造和控制。

因为按照罗尔斯的分析，纯粹的程序正义是指没有客观的结果公正标准，只要坚持了公正的程序，所得到的结果就是公正的。在传统程序正义理论难以适用的情况下，我们不应动辄否定这种协商性司法程序的正当性，而应对相关理论进行反思，据此提出一种新的程序正义理论。

但这种处分和放弃必须出自自己的真实意思表示，属于自己自由自愿选择的结果。前者将法律程序视为实施实体法的工具，将程序公正看作实现裁判结果公正的必要保障。5.最低限度的参与性 参与性是传统程序正义价值的核心要素。例如，美国联邦宪法所确立的正当法律程序以及与此相关的宪法性权利，都是可以放弃的。

与传统的对抗性程序正义不同，协商性程序正义不承认公正程序与公正结果的独立性，也不推崇控辩双方诉讼参与的充分性和有效性，而是强调控辩双方通过公正的协商程序来影响、塑造和控制诉讼结果的形态，使得最终的诉讼结果体现控辩双方的诉讼合意。在控辩双方达成合意并接受法庭形式化审理的程序中，协商性程序正义可以成为一种独立的价值评价标准。相对而言，被告方所获得的实体收益则是宽大的刑事处理。而美国学者罗尔斯也认为，刑事审判最多只能实现不完善的程序正义，也就是裁判结果的公正性是有客观标准的，却没有办法找到肯定能实现这一公正结果的程序。

这在不同程度上体现了程序正义的要求。法院对达成量刑协议的案件进行集中而快速的审理，大大节省了司法资源，在绝大多数此类案件中避开了上诉审程序。

所谓公正的裁判结果，属于具有客观评判标准的法律价值。相比之下，被裁判者不仅可以成为裁判制作过程的对话者、协商者和被说服者，而且还可以以放弃部分诉讼权利和程序保障为代价，换取最为有利的诉讼结果，最大限度地维护自己的实体利益。

而在无法获得律师有效帮助的情况下，被追诉者就有可能受到检察机关的诱导甚至误导，被迫签署一份对其不利的具结书。根据这一假定，每个人都是以经济效益最大化原理为出发点，追求以最小的成本，获取行为效用的最大化。从诉讼过程上看，这种司法程序要受到无罪推定和程序正义的规范，被告方与国家刑事追诉机构可以进行理性的诉讼对抗，在充分行使诉讼防御权的前提下，获得那种由中立的司法裁判机构主持的公正审判。对于被裁判者来说，既要保证其获得公正审判的机会，也要确保其通过积极的参与获得实体利益的最大化，也就是最有利的裁判结果，这才是一种公正的法律程序所要实现的最好效果。后者则强调法律程序的内在价值，认为程序正义不是实现结果公正的工具，而有着维护当事人诉讼主体地位、确保被裁判者的人格尊严等独立的意义。这显然表明，在这两种协商性司法程序中，最低限度的程序正义价值还是得到了体现。

在一定程度上，合规不起诉制度具有协商性司法程序的性质，可以适用协商性的程序正义理论。但这种情况属于较为罕见的例外情形。

这两种理论分别强调了法律程序的两种独立价值：一是有助于维护被裁判者人格尊严的内在价值效应。在作出自愿选择的意思表示之后，还应随时有进行程序反悔的机会。

对抗性的程序正义更多地关注被裁判者对诉讼过程的控制，通过充分有效地参与诉讼对抗过程，对诉讼结果施加积极的影响，成为自身利益和命运的主宰者。但是，司法实践的经验却表明，无论是在认罪认罚程序还是在刑事和解程序之中，法院仍然要举行法庭审理，被告人无论是选择认罪认罚，签署认罪认罚具结书，还是与被害方达成刑事和解协议，都要出自真实的意愿，获得律师的有效帮助，并积极参与庭审过程。

可以说，控辩双方参与协商的程度，是评价协商性司法程序是否符合程序正义的重要标准。与普通诉讼程序相比，认罪认罚程序具有三个方面的特点：一是存在着一种检察机关与被追诉者的协商要素，也就是检察机关与被追诉者就量刑问题展开对话、协商和达成妥协的程序内容。但是，协商性的程序正义也不完全等同于纯粹的程序正义。即便是在高度强调处分主义的英美，法院对于控辩双方所形成的认罪协议，也要审查这种认罪的自愿性、明智性以及是否具备基本的事实基础。

(一） 诉讼主体性理论 传统的程序正义理论注重对利害关系人诉讼主体地位的维护，使其充分和有效地参与裁判制作过程，获得裁判者对其利益和命运的关注，成为诉讼过程中的对话者和被说服者，而不是被动接受实体处置、消极承受责任追究的诉讼客体。而在实现上述两种价值方面，两种理论各执一端，将两种价值视为不可调和的侧面。

具体而言，被裁判者应当参与对话、协商和妥协的过程，直接促成和接受与另一方所达成的诉讼协议。这对于程序正义价值的实现而言，显然是一种有效的制度救济机制。

相对于裁判结果的公正性而言，程序公正是否具有独立的意义，这是传统的程序正义理论所关注的主要课题。协商性程序正义作为一种法律价值，之所以具有正当性，至少是因为这些渗透着自由选择、参与协商过程和塑造裁判结果等要素的理念，并没有唱出教条主义的高调，也没有违背社会生活的经验和常识，而符合各方利益兼得这一功利主义的目标，从而具有普遍的社会心理基础。

前者将法律决定过程中的价值区分为程序公正价值和结果公正价值，认为法律程序无非是实现某一理想裁判结果的工具，而法律程序越是符合正义的标准，也就更有利于实现公正的结果。在未成年人认罪悔罪的情况下，那种对抗性的程序正义理论很难得到适用，取而代之的可能是协商性的程序正义理论。至少，在司法机关与未成年人展开诉讼合作的场合，协商性的程序正义可以成为评价这种程序是否公正的主要标准。根据这一理论，我们可以对现有的协商性司法程序作出价值评价，提出改进这些程序的理论思路。

在围绕着案件实体问题所展开的审理程序中，被裁判者仍然可以就定罪、量刑等问题发表意见，对量刑建议提出异议：被裁判者对于一审法院的判决不服的，可以提出上诉，从而获得参与二审法院重新审理的机会。这些程序还能实现公正审判的价值吗？与此同时，在法庭审理之外的活动中，特别是控辩双方在庭外围绕着认罪、量刑、赔偿等问题展开的非正式协商活动中，程序正义应当如何体现呢？尽管对于上述庭前追诉活动和庭外协商活动，法院都会进行一定的司法审查，但是，在法庭审理基本上流于形式的情况下，这种程序如何符合最低限度的程序正义要求呢？ 由此看来，传统程序正义理论无论是对庭审之外的争议解决活动，还是对庭审之前的刑事追诉活动，都缺乏基本的解释力。

二是有助于实现结果公正的好结果效应。如果说在对抗性司法程序中，被裁判者是基于对诉讼对抗过程的参与而获得诉讼主体资格的话，那么，在协商性司法程序中，被裁判者则是基于对话、协商和妥协而获得了诉讼主体的资格。

作为我国法律确立的两种协商性司法程序，认罪认罚程序和刑事和解程序都包含了控辩双方的对话、协商和妥协机制，被追诉者供认了被指控的犯罪事实，双方放弃了诉讼对抗，而在平等对话的前提下，通过互谅互让的谈判过程，来寻求利益的切合点。迄今为止，程序正义领域一直存在着两种处于竞争状态的学术流派：一是程序工具主义理论。

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